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丁丽瑛:实用艺术品著作权的保护

  【内容提要】实用艺术品应当列入著作权保护对象的美术作品类。实用艺术作品作为著作权的保护对象,兼具艺术性和实用性,但艺术性必须同实用性相分离独立存在。独立完成和个性体现是判断独创性的一般标准,实用艺术品独创性的标准应适度低于纯美术作品的独创性标准,且有利于以著作权法鼓励产品创新和市场公平竞争。作品创作差异的必然性与作品表达近似的可能性存在辩证统一关系。接触之合理可能性、实质性相似以及独立创作抗辩是判断侵权是否成立的重要因素。

  目前,侵犯实用艺术品的著作权纠纷案件在各地法院受理的著作权纠纷案件中所占的比例越来越大。实用艺术品的可版权性、权利保护条件及侵权认定等问题往往成为工艺品生产企业经常面对的具有普遍性的法律问题。在处理此类争议中,人民法院或著作权行政管理部门就相关法律条文的适用也常有分歧。因而,从理论上对相关法律实务进行理性分析,提出解决问题的基本原则,是具有理论价值和实践意义的。

  实用艺术品是指兼具实用性与艺术性的产品。纳入著作权对象的是符合作品条件的实用艺术作品,它同时兼具实用性、艺术性、独创性和可复制性。实用艺术品既有艺术作品具有审美功能的特点,又具有物质产品实用功能的属性,这使它与工业品外观设计之间存在概念上相似。并且,无论是在理论上还是在实践中,实用艺术品与工业品外观设计在一定程度上是可为一体的。“在实用艺术作品保护领域中存在著作权保护和外观设计专利权保护的重迭。这种重迭可能性的存在是因为:从定义上看,外观设计专利权和著作权理论都可以适用于保护实用艺术品的美的外观。”(注:Valerie V.Flugge:Works of Applied Art:An Expansion of Copyright Protection,Southern California Law Review,November,1982.)在世界知识产权组织范围内,也普遍认为工业品设计所具有的功能性和艺术创造性双重属性至少允许存在两种权利保护模式,即著作权保护和特别法保护。(注:Standing Committee On The law Of Trademarks,Industrial Designs And Geographical Indications Of WIPO:Industrial Designs And Their Relation With Works Of Applied Art And Three-Dimensional Marks,October1,2002.)但是,作为权利的对象,实用艺术作品是著作权的对象,而工业品外观设计在我国属于专利权的对象。工业品外观设计专利权保护具有新颖性和适于实用的装饰性的发明创造,“富有美感”条件中的审美标准以及创作程度要求较低,且专利权须依法定程序享有。实用艺术品著作权保护并不赋予被披露的艺术以专有权,仅是保护艺术性的表达,保护条件强调艺术性表达的独创性,且著作权自创作完成时起产生并受法律保护。

  我国1990年颁布的著作权法及2001年修订著作权法均对实用艺术作品未置一词,对此,多数学者指出,修改后的著作权法及其实施条例虽然未明确涉及实用艺术作品,但是可以理解为实用艺术作品可以作为美术作品在我国受到著作权法保护[1](P.47)[2](P.32)。也有学者认为,美术作品的载体是工艺美术品的,该工艺美术品为专利法调整,不受著作权之保护;绘画、书法、摄影、影视、图形等作品首次用于工业品外观设计的,受著作权之保护;在同类产品上再次使用该作品的,则由专利法调整,不为著作权保护[3](P.26-30)。还有学者认为,实用艺术作品是作品的一个特殊类别,不能简单地归入美术作品,更不能将实用艺术作品的重叠保护理解为美术作品在工商业领域的利用[4](P.55)。

  从各国的立法和司法实践来看,对实用艺术品提供法律保护的立法技术不完全相同。法国知识产权法典L.112-2条将实用艺术作品单独列为“被视为本法典意义上的智力作品”,以此区分于绘画、油画、建筑、雕塑、雕刻、拓印作品。1976年的美国版权法第101条关于“绘画、图形和雕塑作品”的定义为:绘画、图形和雕塑作品包括美术、图形、实用艺术品、印刷字体、艺术复制品、地图、地球仪、图表、示意图、模型及技术图纸(含建筑规划)等平面或立体作品。就其形式而非机械或实用功能而言,此类作品包括工艺品。所定义的实用物品设计应视为绘画、图形或雕塑作品,但只有且仅以该设计中所含之绘画、图形或雕塑的特征可使其区别于且能独立于物品的实用功能而存在者为限。以英国为代表则对美术作品给予普通的著作权保护,而对用于工业产品的美术作品和实用艺术作品给予一种较低水平的保护,即一件艺术作品一旦用于工业生产,其版权保护期就降为25年,而不按作者终身加70年计算[5](P.33)。

  综观国内外关于实用艺术品与著作权对象的关系,笔者认为:第一,多数国家立法在正视实用艺术品与工业品外观设计可能归为同一客体之事实上,明确地将实用艺术作品与工业品外观设计规定为两个独立的不同的法律概念,并提供两种可供援引的法律保护模式。实用艺术品不应因其所具有的实用性而被必然地排除在著作权对象之外,其具有艺术性表达的成分只要具备作品的条件,同样可以获得著作权保护。第二,由于各国法律传统及司法实践要求的不同,各国著作权法对受著作权法保护的作品种类的列举方式不同,影响了实用艺术品在著作权对象范围内的定位,但透示出立法对实用艺术品市场发展中权利保护要求的反映。从各国相关法律条文的比较中可以看出,英国法更多地是将法律视为一种技术,追求务实地解决争议;法国法更多地将法律视为对维护正义的一种标榜,追求对实用艺术品与纯美术作品享有平等权利的确认;美国法是在经济刺激理论基础上构建起著作权保护制度的,其以著作权法保护实用艺术品虽有一个逐步演变的过程[6](P.380),但均表现为以尽可能宽泛的概念和列举来包容实用艺术品在内的以任何现在已知的或以后出现的可感知、复制并传播的物质表达。第三,就我国的著作权法规定而言,立体造型艺术以“美术、建筑作品”进行列举,其中美术作品采广义解释可包括实用艺术作品。依现行法,我们只能从美术作品的著作权保护中去寻找实用艺术品著作权保护的法律依据。但笔者认为,随着实用艺术品市场的发展,有必要进一步明晰实用艺术品著作权保护,因而建议在立法上对美术作品进行狭义界定而限指纯美术作品,并将该项列举修改为“美术、建筑、实用艺术作品”。

  (二)实用艺术品中可纳入著作权的对象为与实用性分离的具有独创性的艺术表达

  实用艺术品纳入著作权对象的是体现为物质产品的艺术性表达部分,而非纯实用物品。物质存在决定了物质产品本身所具有的可感知形式,但并非所有的产品均具有“艺术性”。艺术性,是指通过形象反映生活,表现思想感情所达到的准确、鲜明、生动以及形式、结构、表现技巧的完美程度[7](P.1259)。实用艺术品一般体现为造型艺术,它是反映现实、体现生活、表达情感的结果。以可感知形式存在并得以复制的具有产品功能属性的物质,若未有意识反映而不具有艺术性,则不应视为实用艺术品。

  实用艺术品得以作为一种作品纳入著作权保护,其艺术性表达还必须是一种创作行为,必须符合作品独创性要求。按照古典自然法学派的财产权劳动理论,只要作者使任何东西脱离自然所提供的那个东西所处的状态,掺进了他的劳动,才能使它成为他的财产,从而排斥了其他人的共同权利。在实用艺术品的著作权保护领域,这种劳动体现为“创作”。“创作”不仅意味着从无到有的作品形成过程,而且包含着这种劳动成果的艺术表达个性。在著作权保护领域,实用艺术品的独创性要求使用“原创”而不是“创造”一词来描述似乎更为恰当和准确,因为独创性仅是要求实用艺术品的艺术表达符合作者独立完成并具有最低程度的个性特征。形象艺术表达的完美程度及其与产品实用功能的结合程度并不是实用艺术品获得著作权保护的条件。

  实用艺术品的艺术性表达还必须能够与产品的实用性功能分离独立形成作品。首先,实用艺术品中的思想与表达的合并部分不能获得著作权保护。著作权保护的合理性在于提供排他、垄断的专有权的产权界定规则,思想与表达合并存在而排除著作权保护之可能,正是这种产权界定的结果。就一件包括体现为实用艺术品的产品而言,当该产品服务于实用功能的“思想”与富有美感的外形“表达”密不可分时,或者当这种功能或思想仅有一种或极具有限的几种表达可供选择时,若以著作权保护这一惟一或有限的表达,则等于在事实上保护了该产品的功能或思想,而这不符合著作权保护的理论基础及立法宗旨。因此,当实用艺术品的思想或功能与表达重叠合并时,著作权法不仅不保护思想或功能,也不保护表达。其次,实用艺术品的艺术性表达必须能够与产品的实用性分离而存在。从产品设计上看,实用艺术产品开发往往以兼具实用功能与审美艺术于一体为设计理念;从产品整体外形上看,其实用成分和艺术成分也往往浑然一体。在肯定实用艺术品足以因其艺术表达而符合“以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”(注:见《中华人民共和国著作权法实施条例》第4条关于美术作品的含义。)之前提下,还应当明确著作权对象既不是产生这种艺术表达的创意或工艺手法,也不是直接构成产品实用功能的设计,而是其具有艺术性的表达,并且该艺术性是可以与该产品的实用性功能分离而独立存在的。

  在美国,联邦最高法院在“梅泽”一案(注:Mazer v.Stein,347 U.S.201,100 USPQ 325(1954).该案涉及的是关于以女性人体舞蹈造型雕像作为台灯底座是否可以获得著作权保护的争议。)中确立了“分离特性与独立存在”的原则作为判断工业品外观设计是否得以纳入版权保护的标准。但事实证明,运用“分离特性和独立存在”的标准尤其是“概念上的分离特性与独立存在”而寻求可获得版权保护的实用艺术品与不可获得版权保护的工业品外观设计之间的清楚界线,并不是一件十分容易的事。“布兰德”一案(注:Brandir International Inc.v.Cascade Pacific Lumber Co.834 F.2d 1142(2d Cir.1987).该案涉及的是关于用管形物制作的彩虹雕塑形状的自行车支架是否受著作权保护的争议。)就是一个典型的说明。在该案的判决中,奥柯斯(Oakes)法官采纳了邓尼考拉(Denicola)教授的观点,认为以“产品外观设计的形状和外观直接体现了艺术家的本意”作实用艺术品可版权性的法定界线,如果具备了这个意图,则这些外部特征就不仅是外观设计产品。笔者认为,在评判一件“富有美感”的实用品是否具备可版权性时,更应当考虑该具有美感的外部特征是否与物品所应有的功能不可分离地混合在一起。若实用物品最终设计更多地是体现或满足实用功能要求,而非艺术上的创作或选择,则该实用品的艺术表达应当视为不能与产品的实用性分离可独立存在,因而不属于著作权的保护对象。

  实用艺术品受著作权保护的实质性条件是符合作品独创性要求。“应当允许认为自己的作品的著作权被侵害的权利人就侵权行为提起诉讼。在这一阶段,法官应当就实用艺术品的著作权的有效性做出决定。该决定的做出,与其说是基于实用艺术品是否具备‘分离特性’和‘独立存在’,不如说是基于作品是否具备原创性。”(注:Valerie V.Flugge:Works of Applied Art:An Expansion of Copyright Protection,Southern California Law Review,November,1982.)因此,独创性的认定是实用艺术品著作权保护的基石和逻辑起点。

  独创性是作品著作权保护的核心,同样也是判断实用艺术品是否受著作权保护的重要标准。独创性认定是针对判断对象的表达是否达到作品著作权保护最低标准的判断活动,而不是学术上的肯定与否定。“作品的质量不能成为区分受保护和不受保护的作品的标准[8](P.9)”。因此,该判断对象是如何完成的、完成后又得到如何的评价,这些对于独创性的认定都不重要。笔者认为,作品表达的独立完成和个性特征是衡量判断对象是否符合独创性要求的一般标准。

  首先,独立完成是产生实用艺术品独创性的基础。以美国法为代表的版权体系国家和以德国法为代表的作者权体系国家在长期的司法实践中已逐渐形成了较为完整的独创性判断规则。尽管两大体系国家在独创性的认定标准上不完全一致,甚至存在质的差异。但是,作品为作者独立完成却被一致认为是主张著作权保护的最低要求。独立完成,意味着作者对作品的整体构思和具体的表达经过自己的独立思考,运用了自己的聪明才智和技巧,付出创造性劳动,并获得了创作成果,而不是直接从他人那里复制、剽窃或抄袭而来。独立完成之条件落实到创作行为的构成条件,即一个完整的创作行为(包括阶段性的创作行为),应当包括创作意图、创作行为和创作结果[9](P.150)。就实用艺术品而言,独立完成要求该产品是原创设计的结果。而具体到诉讼中的举证时,作品从构思到表达过程中留下的平面设计草图、修改、定稿以及立体雕模说明等证据当是最具说服力的。

  其次,个性特征是构成实用艺术品独创性的必要内容。作品是内容与形式的结合,而表达形式上的鲜明个性特征是判断实用艺术品是否具备独创性的重要指针。个性特征是实用艺术品设计者的主观见之于客观的设计活动的最终结果。因此,相同的主题产品由不同的人设计,会有不同的设计结果,而这不同的设计结果恰恰是实用艺术品的个性特征所在,也是其独创性的重要表现。实践中,识别作为判断对象的实用艺术品是否具备个性特征应当注意以下方面:第一,实用艺术品的描述对象本身并不构成独创性判断的内容;第二,应当以实用艺术品整体作为判断对象;第三,作品的“创作”并不包含绝对的从“无”到“有”的要求。在作品的创作过程中,参考、借鉴、吸收现有的素材和他人已有的作品是十分正常的,在某种情形下甚至是必要的。在知识的生产过程中包含着知识消费的公共性与知识生产的个体性的矛盾,有关独创性判断标准的制度设计或法律适用应当有助于这一矛盾的解决。运用于实用艺术品独创性合格条件的判断,需要剔除的仅是,判断对象是对已有作品的完全复制或实质性复制,或者其表达根本不存在任何个性发挥之余地。

  首先,实用艺术品创作时受到的限制影响了作品创作的自由度,从而决定了作品个性表达的有限。作品创作是一个从思维到表达的过程,多数的作品创作都允许作者运用虚构或夸张的手法来表达其构思或主题。在不违反法律禁止性规定的前提下,纯美术作品创作允许作者“尽情地发挥”而无任何的限制,而实用艺术品的设计则首先应当考虑的是产品的功用,作品的创作必须服从于产品的实用性要求以及产品制造的技术性指标。因此,实用艺术品设计中的创作自由度相对较低。这也就意味着实用艺术品设计中的艺术创作机会和个性表达形式在客观上是有限的。而这应当是实用艺术品独创性判断中应当考虑的一个重要因素。

  其次,实用艺术品的独创性的个性要求应低于纯美术作品而定位于“具有一定的审美个性”。独创性的出现是以客观上存在创作机会为前提。所谓的创作机会是指表达个性的余地[10](P.16)。一件实用艺术品应当达到怎样的创作高度才算具有独创性?有学者认为,实用艺术品视为美术作品进行著作权保护,是不应当考虑其艺术质量的。不考虑作品的艺术质量,就意味着一个非常简单的绘画也将受到著作权法的保护,只要它是原创的[11](P.148)。笔者认为,实用艺术品的独创性可以定位为“具有一定的审美个性”。这种审美个性可以体现于产品设计中的外观形状、空间结构、色彩搭配、人物或动物的脸部或动作造型等诸多方面。同时,在具体案件的处理上,独创性标准的评估应当根据权利人主张构成侵犯著作权的他人行为涉及的是属于未经授权的、具有商业制造和销售规模的复制或实质性复制,还是纯艺术的抄袭、剽窃而有所不同,即对独创性掌握的判断标准应当灵活。在第一种情况下,如果有人声称有关作品没有独创性因而不受保护,这时对独创性的评估应该放宽,即使有关作品的个性极不明显,也应认为其已符合独创性条件。在第二种情况下,对独创性的理解必须十分严格,必须确定在两部作品之间是否存在着某种可以识别的同一种表达方式,是否两部作品都基本上属于同一种表现形式[12](P.44)。

  再次,实用艺术品独创性的判断应当有利于以著作权法鼓励产品创新和市场公平竞争。著作权保护源于作品创作后产生的利用价值及其利益。“财产是劳动的结果,智力劳动的结果即知识产品当然也是财产”[13](P.23)。比较一般财产法与著作权法对劳动成果的保护规则,只有著作权才能提供禁止他人未经许可地复制、仿制等产品生产及成品销售行为的保护。著作权保护需以符合独创性要求为条件,在具体的制度安排和运作中,笔者认为,任何法律制度的安排事实上都是一种利益选择的结果,并以实现社会资源的效率最大化为追求目标。在利益对等条件下,如果不减少一方的经济利益,就不能改善另一方的经济利益,而这种改善又显然是有助于维护市场公平竞争秩序、保护符合社会正义的劳动成果和鼓励产品创新精神,则应当以实现这种改善作为实际认定独创性的价值取向尺码。换言之,为了实现这种改善,有必要以扩展的目光审视著作权对象的范围。这种保护对象范围的扩展,相对于纯美术作品而言,就是降低实用艺术品独创性的判断标准。即,在不能从整体上肯定实用艺术品为复制他人或已有作品之结果的前提下,实用艺术品的独立完成成为作品独创性判断的重要核心。

  独创性并不意味着具有新颖性。原告主张版权保护的作品与被告为主张否定之抗辩而提供的对比材料之间的差异与近似往往是侵犯著作权纠纷案件中当事人争议的焦点问题。作品创作差异的必然性与作品表达近似的可能性之间的关系是我们在证据质证、审核和认定中必须重视的。

  笔者以为,上述二者之间不是绝对矛盾对立的。一方面,作品独创性要求的独立完成和个性特征决定了作品的创作表达应当具有区别于其他作品的独特内容,必须排除复制的可能性。因而,对于作品的表达结果而言,享有著作权的作品与其他作品在表达上存在差异性,这是应当存在的结果。另一方面,作品独创性认定的低标准导致了作品表达上近似可能的合理存在。作品的独创性是体现于产生作品的创作行为本身,而不是在对作品的内容或表达形式的评价。因此,反映同一题材、同一思想内容的相近甚至是相同的作品,只要是它们的作者各自创作,排除非创造性劳动的复制、抄袭行为的存在,那么都可以主张著作权保护,作者对各自完成的作品分别享有著作权。作品著作权自作品创作完成时起产生并受法律保护的原则决定了偶同创作下可能产生的近似作品的分别著作权的合理、合法存在。

  在许多纠纷处理中,合法偶同的独立创作与非法复制、抄袭之间的界限并不清晰。笔者认为,认定侵犯著作权行为是否成立,应当注意以下几方面:

  首先,擅于运用“两步侵权判定法”。在美国的司法实践中,确认一部作品是否侵犯另一部作品的著作权,普遍使用“两步侵权判定法”(简称两步法)。两步法的判断步骤如下:在有关侵权事实的审理中,必须先确定被告是否在事实上“复制”(注:此处“复制”的英文表述为“copy“而非“reproduce“。后者意即我国著作权法第9条规定的复制,即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为;前者采广义解释,不仅包括复制,还包括抄袭、改编、演绎等使用作品的行为。)了原告的作品;再看这种复制是否已经达到“非法占用”的程度,即两部作品之间是否存在着表述上的相同或实质性相似[6](P.207)。两步法中的侵权判断标准可以借鉴地适用于明晰实用艺术品侵权纠纷中的合理近似与侵权复制或剽窃之间的界线。当原告诉称被告复制或者剽窃了原告享有著作权的实用艺术品,并就该实用艺术品的创作和权利归属提供了证据时,被告可能有三种答辩:一是自行直接承认复制或剽窃了原告的产品;二是以缺乏独创性或著作权归属于他人而否认原告对该产品享有著作权;三是主张自己的产品为自己独立创作,仅是在结果上与原告产品存在偶同,从而做出否定其行为侵犯原告著作权的抗辩。在第三种情形下,被告是否存在接触原告产品的合理可能性,以及被告产品与原告产品是否显著相似应当是解决争议的判断标准。若原告提供的证据证明被告的产品与原告主张著作权保护的产品存在相同或者显著相似,且被告有合理的可能性接触自己的产品,则原告完成了自己的证明责任,证明义务转移至被告。被告必须承担提供证据和说服的证明责任,证明其不可能接触到原告的产品并且该产品为其自行独立完成。如果被告不能就其创作行为完成说服的证明责任,则应当承担对其不利的判决。

  其次,以接触可能为侵权成立的先决条件。接触,是指被告有机会看到、了解到或感受到原告享有著作权的作品。依美国联邦法院之见解,接触不限于以直接证据证明实际阅读(actual viewing),凡依社会通常情况,被告应有“合理机会”或“合理之可能性”阅读(see or view)或听闻(hear)原告之著作,即足构成接触[14](P.303)。被告存在接触原告产品的可能性是认定被告行为构成侵犯原告著作权的先决条件。该“接触可能”之可能性必须是由证据加以证明的,而不是任意猜测或者推想的,并且该证明责任应当由原告负担。原告可以以其产品的广告、宣传、实际销售、参展等事实证据来证明被告有可能直接或者间接地接触原告的产品,并且这种可能性从常理分析具有合理性。

  再次,以“实质性相似”或“非法挪用”作为划分合法与非法的重要界线。在比较被告的产品与原告的产品并得出足以肯定接触可能和客观相似之结论后,该相似部分是否达到“非法挪用”或“实质性相似”就成为案件审理的关键。只有确定被告产品与原告产品的相似部分为“实质性相似”或被告的产品“非法挪用”了原告享有著作权保护的产品,才可以最终判定被告实施了侵权行为。事实上,在侵犯著作权纠纷诉讼中,判定侵权与否的标准中的“非法挪用”与“实质性相似”是一个问题的两个方面,均是在比较两部作品的相似后做出的质的判断。“非法挪用”是基于相似部分使用他人作品的程度和合理与否而得出的定性判断。“实质性相似”是对两部作品进行比较后而做出的概括性的判断,其判断前提是首先应当明确是否存在确定的接触可能。如果没有接触的可能性,则构成侵权往往需要十分惊人的相似,并且是绝对个性化表达部分上的相似。值得注意的是,在比较两部作品之间的相似之处时,应当使用一般观察者的标准来感受两部作品之间的相同与差异。实用艺术品的消费对象一般为普通的社会公众,因而无论是适用“一般读者”之检验标准或是“作品所针对读者”之检验标准,“实质性相似”均应当以一般公众的观察标准来界定。换言之,如果以一个可能购买该实用艺术品的普通的、非专业的消费者的观察目光,将对比产品各自作为不可分割的整体进行评判,除非你主动地去寻找差异性,否则你会认为二者是相似的,则就可以认定二者达到了实质性相似的程度。

  最后,以独立创作作为免于承担侵权责任之合理抗辩。在不能否认原告产品的独创性及受著作权保护的前提下,被告对其产品的自行独立设计往往成为其主张侵权不能成立的抗辩。如果说,“接触可能”、“实质性相似”是原告发动的攻击并因此由原告承担证明责任,那么,“独立创作”则为被告进行的防御并因此由被告承担证明责任。被告得以提供产品研发、设计过程中所留下之完整记录而主张仅“接触”原告产品的创作思想、理念或市场潮流,仍以“独立创作”完成自己产品之设计而为免责之合理抗辩。应当注意到,在侵权诉讼中,无论是原告的创作或是被告的偶同“独立创作”均是需以证据加以证明的,而这种创作的证据又同样可以迅速复制。因而,笔者建议,应当为包括著作权在内的知识产权纠纷案件设计特别的证据交换规则。除原告在起诉时提交的证据外,在双方举证期限届满前,(注:除当事人申请延长举证期限外,一般原告的举证期限比被告的举证期限更早届满。)除对方当事人同意外,法院应当严格限制一方当事人及其委托代理人查阅、复制和获取对方当事人提交的证据材料,并严格审查举证期限届满后新证据的适格性,以防止一方当事人利用对方当事人提交的证据制造“独立创作”之证据而增加案件审理的难度。

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